Иджма, кияс - мусульманское право. Иджма - это единогласие по поводу трактовок положений корана и сунны Кияс в мусульманском праве предусматривает
Иджма
Третье место в иерархии источников мусульманского права занимала иджма, которая рассматривалась как «общее согласие мусульманской общины».
Наряду с Кораном и Сунной она относилась к группе авторитетных источников шариата. Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммада или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами - правоведами (имамами, муфтиями, муджатахидами). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммадом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев и муджатахидов.
Такой способ развития норм мусульманского права получил название «иджтихад». Правомерность иджмы как одного из основных источников шариата выводилась из указания Мухаммада: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает».
Большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.
Кияс
Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывающим острые разногласия между разными направлениями, был кияс - решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета.
В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе, а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (араты).
Говоря о Коране как об основе и о первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде на то, что, «может быть, они опомнятся» и исправятся , нельзя забывать и о таком ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха, адресованные Мухаммаду, Сунна является сборником адатов традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммада, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) - становления и развития мусульманского права - богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы , каждый из которых представляет собой предание о поступках и об изречениях Мухаммада.
Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммада богословами и юристами.
Сунна, так же как и Коран, не содержит ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют другие источники права.
Среди источников мусульманского права следует выделить идж- му - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны . Иджма выступает в качестве своеобразного способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.
При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух постулатов-догм: 1) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения»; 2) чистота и непоколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он - Аллах - един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один» . Эти две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных богословских и юридических мнений и решений, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.
Источником мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права случаям.
В научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии.
При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Р. Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности.
К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе» .
Согласно теории мусульманского права государство в лице суве- рена-монарха или (в более позднее время) парламента не может творить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права.
Мусульманское право создается Самим Аллахом и Его посланником и пророком Мухаммадом. Что же касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия.
Сказанное относилось особенно к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о данной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом Божественных установлений.
Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обладал огромной властью. Издаваемые им акты имели существенное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были нарушать традиции и требования ислама и противоречить им.
Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха, практически же - специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то что институт судейства играл в мусульманском мире огромную роль, отношение среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.
С одной стороны, в «Книге о судьях» X в. говорится о том, что судейская должность - дело Божье, она возвышает человека, сулит ему почет и уважение; быть судьей значит исполнять религиозный долг по отношению к обшине верующих. С другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх, воспринимается как подлинное «испытание и бедствие» .
Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправильный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все это согласно исламским канонам его ожидает в «будущей жизни» суровое наказание.
Характерными уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа «тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа» или «из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежествен и судит на основе невежества, то он попадает в ад». Были и такие предостережения: «Судейство - это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось» .
Особо суровые предостережения согласно установившимся традициям звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять ее. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя.
Для того чтобы этого не случилось, Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому поводу свое неудовольствие.
Источники свидетельствуют, что, следуя традиции видимого уклонения от занятия судейской должности, намеченные для судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстрируя отвращение, затем колебались и наконец изъявляли свое согласие. Как на ранних, так и на более поздних стадиях развития общества мусульманские судьи руководствовались преимущественно религиозными канонами, толкованиями богословов, но отнюдь не иными источниками права, включая законы. Последние в современном их понимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве. Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергали разного рода регламентов, соглашений и обычаев. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права. Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.
Мусульманское право, констатирует в связи с этим Р. Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей» . Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношения между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права.
В системе источников права определенную роль играют обычаи. Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения»; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.
Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», - говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.
Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые, согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа, например в случае нарушения мужем единобрачия).
Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и посредством так называемых юридических страте - гем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты.
Разного рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Неслучаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.
Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское религиозное право с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близких, но не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламских гражданское общество никогда не смешивалось с религиозным сообществом и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в целом на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не всегда его элементы имели одинаковое практическое значение.
В смеси правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины . Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие нормы и действительные результаты юридический жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права»
Важнейшим источником шариата считается Коран - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммеду. Исследователи находят в Коране положения, которые заимствованы из более ранних правовых памятников Востока и из обычаев доисламской Аравии. Составление Корана растянулось на несколько десятилетий. Канонизирование его содержания и составление окончательной редакции произошло при халифе Омаре (644- 656 гг.). В самом Коране его правовая значимость определяется следующим образом: "И так мы ниспослали его как арабский судебник". Коран предписывает арабам также покинуть "обычаи отцов" в пользу правил, установленных исламом (2,165-166).
Коран состоит из 114 глав (сур), расчлененных на 6219 стихов (аята). Большая часть этих стихов имеет мифологический характер, и лишь около 500 стихов содержат предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман. При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей.
Большая часть положений Корана носит казуальный характер и представляет собой конкретные толкования, данные пророком в связи с частными случаями. Но многие установления имеют весьма неопределенный вид и могут приобретать разный смысл в зависимости от того, какое содержание в них вкладывается. В последующей судебно-богословской практике и в правовой доктрине в результате достаточно свободного толкования разными мазхабами они получили свое выражение в противоречивых, а нередко и во взаимоисключающих правовых предписаниях.
Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права была Сунна ("священное предание"), состоящая из многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда. В хадисах также можно встретить различные правовые напластования, отражающие развитие социальных отношений в арабском обществе. Окончательное редактирование хадисов было осуществлено в IX веке, когда были составлены 6 ортодоксальных сборников сунны, наибольшую известность из которых получил сборник Бухари (умер в 870 году). Из сунны также выводятся нормы брачного и наследственного, доказательственного и судебного права, правила о рабах и т.д. Хадисы Сунны, несмотря на их обработку, содержали много противоречащих друг другу положений, и выбор наиболее "достоверного" из них всецело относился к усмотрению богословов-правоведов и судей. Считалось, что имеют силу лишь те хадисы, которые были пересказаны сподвижниками Мухаммеда, причем, в отличие от суннитов, шииты признавали действительными лишь те хадисы, которые восходили к халифу Али и к его сторонникам.
Третье место в иерархии источников мусульманского права занимала иджма, которая рассматривалась как "общее согласие мусульманской общины". Наряду с Кораном и Сунной она относилась к группе авторитетных источников шариата. Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда (число которых насчитывало более 100 человек) или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев или муджтахидов. Такой способ развития норм мусульманского права получил название "иджтихад". Правомерность иджмы как одного из основных источников шариата выводилась из указания Мухаммеда: "Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает".
Большая роль иджмы в развитии шариата состояла в том, что она позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва - решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам. В VIII-IX вв. в связи с широким распространением метода "иджтихада" мусульманское право активно развивалось доктринальным путем в трудах указанных выше основателей главных правовых школ, а позднее в работах их ведущих последователей и учеников. В Х в. рядом авторитетных теологов-юристов были проведены работы по систематизации накопленного к этому времени обширного правового материала. С XI в. в связи с обострившимися противоречиями между главными течениями в исламе и разными правовыми школами (мазхабами) мусульманское право фактически не существовало как единая система. Внутренние расхождения в нем приобрели существенный характер.
Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывавшим острые разногласия между разными направлениями, был кияс - решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифа и его последователями - ханифитами. Наиболее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.
В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.
Наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов - фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы - кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.
Шариат (араб. шариа – прямой, правильный путь, закон, предписания, установленные в качестве обязательных) представляет собой общее учение об исламском образе жизни, комплекс предписаний, обязательных для исполнения мусульманином. Дисциплиной, занимающейся выведением конкретных правил поведения из шариата является фикх ("глубокое понимание", "знание"). В исламской мысли сохраняется оценка шариата и фикха как по существу совпадающих понятий, и они часто употребляются как синонимы.
Главными источниками мусульманского права являются Коран и Сунна. Установления, зафиксированные в Коране, стали основой для развития правовых концепций, однако недостаточность материала священной книги мусульман при решении постоянно возникавших правовых вопросов проявилась на раннем этапе складывания мусульманской общины. Священное мусульманское предание было призвано дополнить Коран. Поступки, изречения и даже молчание Мухаммеда составили основу правил поведения. Назидательный пример его сподвижников и учеников также учитывался и использовался во вспомогательных целях. Таким образом, Сунна, второй источник мусульманского вероучения, создала базу для более эффективного выполнения исламом роли регулятора общественных отношений. Становление исламского правоведения протекало параллельно с фиксацией хадисов. Первые труды по мусульманскому праву представляли собой не правовые исследования, а тематические сборники хадисов. Систематизация мусульманских священных преданий способствовала формированию шариата.
Сложение основных понятий мусульманского права относится к VIII – первой половине IX в. Во второй половине VIII в. выделилась группа богословов-законоведов, взявших на себя создание системы мусульманского права. На раннем этапе становления мусульманской юриспруденции выделились две школы.
Приверженцы первой – мекканской – получили наименование "сторонников священного предания", поскольку они делали упор на Коран и Сунну.
Вторая школа, действовавшая преимущественно на территории Ирака, объединяла тех, кого называли "сторонниками самостоятельного суждения". Они считали возможным делать умозаключения на основе логических рассуждений при условии обнаружения соответствующих аналогий в священном мусульманском писании.
Ими был разработан метод аналогической дедукции (араб. кияс – сопоставление, сравнение), который позволял упростить анализ правовых явлений. Значение этого принципа было столь велико, что он был принят в качестве одного из корней – источников мусульманского права, наряду с Кораном и Сунной.
Одновременно с принципом суждения по аналогии был выдвинут принцип иджма – согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. Традиция приписывает формулирование этого принципа группе исламских законоведов Мекки второй половины VII в. В соответствии с установленным порядком решение конкретных вопросов, отдельное толкование получало силу закона при одобрении со стороны мусульманской общины. Мединские правоведы путем опроса выдающихся богословов выявляли единственно возможное решение. Иджма, таким образом, исходила от конкретной авторитетной группы теологов и юристов. Иджма, как и кияс, признается многими мусульманскими правоведами каноническим источником права.
VIII–IX вв. представляли собой продуктивный период разработки вопросов богословско-правового комплекса. В X в. мусульманское правоведение окончательно сложилось как самостоятельная дисциплина, относящаяся к категории религиозных наук. Эволюция мусульманского права в суннитской среде ознаменовалась рождением четырех школ суннитского законоведения – мазхабов (араб. мазхаб – путь, образ действий): ханифитов, маликитов, шафиитов и ханбалитов.
Мазхаб ханифитов возник в Ираке. Его основание связывают с правотворческой деятельностью мусульманского теолога и правоведа из г. Куфа Абу Ханифы (ум. в 767 г.). Ханифиты признают в качестве основополагающего источника права Коран. Сунна характеризуется ими как независимый источник, при том, что ее использование предполагает самую тщательную и скрупулезную работу с хадисным материалом. Ханифизм широко прибегает к принципу согласованного мнения (иджма) и к суждениям по аналогии, которые строятся на глубоком логическом обосновании. Для коррекции правового решения, принятого на основе кияса, в том случае, если оно приводит к абсурдному или неприемлемому результату, ханифиты применяют рационалистический принцип "предпочтительного решения", который ведет к отказу от ранее принятого решения.
Ханифитский мазхаб допускает широкое использование обычного права, что делает его удобным при установлении деловых контактов, в том числе с иноверцами. Присущая ханифитской школе гибкость сделала ее весьма популярной и обеспечила ее широкое распространение. Она была принята в качестве основополагающей в Османской империи. Ханифизм преобладая и продолжает удерживать ведущие позиции в Афганистане, Сирии, Пакистане, Индии и Индонезии. Большинство мусульман бывших среднеазиатских республик СССР являются ханифитами.
Маликитский мазхаб был основан мекканским теологом и имамом Маликом ибн Анасом (713–795). Эта школа отдает предпочтение правовым нормам, сформировавшимся еще в период раннего ислама. Главный упор делается на Коран и Сунну. Предания, восходящие к сподвижникам пророка Мухаммеда признаются абсолютно достоверными. Иджма в интерпретации маликитов сводится к правилам, выработанным и единодушно одобренным только мединскими богословами. Маликиты применяют кияс, однако в более ограниченных пределах, нежели ханифиты.
Для решения правовых вопросов, которые сложно соотносятся с классическими правовыми источниками, был разработан принцип "независимого суждения ради пользы", ставший для маликитов одним из дополнительных источников фикха. Согласно этому принципу, если возникает вопрос, точный ответ на который не содержится ни в Коране, ни в Сунне, то правовед может принять по нему решение, которое соответствует интересам мусульманской общины, не противоречит содержанию священного писания и общим законоустановлениям шариата.
Наибольшее распространение маликитский мазхаб получил в странах Северной Африки и преобладал в мусульманской Испании. В настоящее время значительное число маликитов проживает в Египте, Судане и Западной Африке.
Шафиитский мазхаб зародился на рубеже VIII–IX вв. и получил свое название по имени богослова и знатока мусульманского предания Мухаммеда аш-Шафии (767– 820). Основанный им мазхаб отличается упрощенностью и эклектичностью, он многое воспринял от школ маликитов и ханифитов. Коран и Сунна рассматриваются шафиитами как единый источник правовых установлений. Для этого мазхаба характерно применение принципа иджма, который трактуется как решение правоведов-мединцев. Суждение по аналогии признается как способ извлечения необходимого материала из предыдущих источников.
Относительная простота шафиитской правовой школы обеспечила ей быстрое распространение. Она занимает твердые позиции в Египте, Сирии, Ливане, Иордании, на Бахрейне, в странах Восточной Африки, а также в Малайзии, Сингапуре и Брунее.
Ханбалитская школа суннитского законоведения, названная по имени Ахмеда ибн Ханбала (780–855), оформилась к начал)7 IX в. в Багдаде. Ханбалитский мазхаб, провозглашающий главными источниками права Коран и Сунну, использует их максимально широко. Ханбалиты признают согласованное мнение – иджма – только первых поколений сподвижников и последователей Мухаммеда. Формально ханбалиты выступают против любых рационалистических правовых методов, однако фактически прибегают к суждениям по аналогии. Они предъявляют исключительно строгие требования к соблюдению правовых норм шариата.
В целом догматико-правовая школа ханбататов широкого распространения не получила. В настоящее время она является официальной в Саудовской Аравии.
Несмотря на соперничество, мазхабы не пришли к замкнутости. Переход из одного религиозно-юридического толка в другой прост и не требует соблюдения формальностей, так как он не влияет на религиозный статус человека. Возможен переход в другой мазхаб для принятия одного правового решения или ведения определенного судебного разбирательства. Процесс унификации мусульманского законодательства и взаимопроникновение суннитских юридических школ привели к тому, что мусульманин может обратиться к судье, придерживающемуся любого из четырех мазхабов Сунны.
Одно из ведущих мест в суннитском правоведении занимает учение о власти и государстве. В целом в мусульманском законоведении общественный идеал был выражен в теократии, которая предполагала соединение в руках исламских правителей и светской, и духовной власти. В действительности такого государства не существовало со времен основания Омейядского халифата. Нормативные предписания Корана и Сунны нс дают точных указаний относительно форм государственного устройства и механизмов регуляции деятельности мусульманского государства. Однако комментаторы Корана и Сунны достаточно свободно интерпретировали священные тексты и создали специальные труды, посвященные теории власти в исламе. Основополагающая идея, которой они руководствовались, выражена в Коране: Аллах является единственным источником власти. За посланником Аллаха сохранялась функция контроля за точным исполнением на земле Божьей воли.
Самым авторитетным трудом по суннитскому государственному праву является сочинение законоведа XI в. аль-Маварди, в котором воспроизводится идеал мусульманского государства. Сформулированная им политикоюридическая теория стала основой суннитской концепции власти, которая впоследствии лишь уточнялась и дополнялась. Суть ее состоит в следующих положениях.
Мусульманское государство должно быть единым и иметь одного главу – халифа. Он должен происходить из племени курейш, как пророк Мухаммед, быть физически здоровым и морально совершенным, обладать обширными знаниями в области богословия и правоведения. Свой пост халиф может занять в результате избрания народом или же в случае, если предшествующий халиф сам при жизни назначил его своим преемником и была получена санкция мусульманской общины на этот выбор. Суннитские теоретики опираются на практику выбора "праведных" халифов.
Отношения между халифом и мусульманской общиной рассматриваются как двусторонний договор, предполагающий взаимные обязательства. Глава государства должен охранять устои религии, улаживать споры внутри общины, обеспечивать беспрепятственное отправление богослужения и исполнять обязанности имама – предстоятеля на молитве, а также взимать подати и контролировать органы управления. Халиф может быть низложен, если он не справляется со своими обязанностями. Основная обязанность его подданных сводится к повиновению законно избранному халифу и помощи в его делах на благо государства. Теократическая модель власти в шариате разрабатывалась вне связи с реальной действительностью.
При существенных догматических различиях внутри шиитского ислама его объединяло признание божественной природы верховной власти и исключительного права на нее потомков четвертого "праведного" халифа Али. Особо интенсивная разработка шиитской концепции власти и государства велась в VIII в. Появилось множество трудов, обосновавших право семейства пророка Мухаммеда в лице Али и его потомков на верховенство в общине. Основные положения шиитской доктрины власти, принятые современными последователями шиитского вероисповедания, были выработаны к началу X в. В последующие века шел процесс кодификации шиитской догматики, углубления ее философского обоснования.
Основные аргументы шиитские теологи черпали из Корана и Сунны. Поскольку в Коране отсутствует прямое упоминание Али, то шиитские комментаторы прибегли к аллегорическому толкованию отдельных коранических изречений, чтобы обосновать право Алидов на верховное руководство мусульманской общиной-государством (араб. имамат). Шииты считают, что при сведении Божественных откровений в единый текст во времена правления халифа Османа Коран подвергся фальсификации путем изъятия мест, посвященных Али и его семье, и отрицают подлинность некоторых сур. Шииты хранят множество преданий, которые содержат, по их убеждению, ясные указания на то, что Мухаммед назначил Али своим преемником.
Учение об имамате стало основополагающим в шиизме. Имамы из рода Али рассматривались как единственно законные и полномочные представители Аллаха на земле. Расколы и разногласия в шиизме вызывал прежде всего вопрос о передаче права на имамат тому или иному потомку Али. В соответствии с шиитской доктриной, имамат представляет собой милость Божью, своего рода продолжение пророчества. Имамат существует только в силу "божественного установления", которое передается устами Пророка или предшествующего имама. Если по представлениям суннитов имам не может обладать сакральными свойствами, то шииты наделяют своих имамов сверхъестественными качествами. Признание божественной природы имамата обуславливает веру шиитов в непогрешимость имамов, в высший авторитет их учительства и необходимость безоговорочного им повиновения.
Шииты умеренного направления проповедуют веру в "имама данного времени", без которого невозможно спасение души мусульманина. Наставления и предписания "имама данного времени" должны восприниматься безоговорочно как истина в последней инстанции, поскольку он является носителем сакрального знания, ему ведом скрытый от непосвященных смысл Корана и тайная суть событий человеческой истории вплоть до Судного дня.
Сторонники крайнего шиизма в своем большинстве проповедовали идею обожествления Али и представителей его рода. Умеренные шииты, отвергая эту идею, в то же время ревностно защищали "божественную сущность" имамата и представление об абсолютной непогрешимости и сверхъестественных знаниях его носителей.
В шиитском исламе широкое распространение получили мессианские идеи. Учение о махди ("ведомый Аллахом") – мусульманском мессии, провозвестнике близкого конца света, слилась с верой в возвращение "скрытого" имама, который вернет попранные права богоизбранному роду Али. В период ожидания пришествия махди посредническую роль между "скрытым" имамом и общиной берут на себя верховные шиитские религиозные авторитеты.
В мире ислама в эпоху нового времени сохранение исламской идеологии как господствующей в массах предопределило религиозную окраску различных по своему содержанию идейно-политических течений. В силу объективных причин ислам явился одной из форм идейного обоснования противодействия европейской экспансии на мусульманский Восток.
В середине XIX в. концепция халифата пережила свое второе рождение. На протяжении почти столетия до Второй мировой войны халифатистские идеи становились знаменем различных течений общественной мысли или идейным оформлением политических притязаний монархов Ближнего и Среднего Востока. В эволюции концепции халифата прослеживаются определенные этапы и направления. В рамках теории исламского государства сложились две политические доктрины: официальная, согласно которой османский султан-халиф считался защитником правоверных, и оппозиционная, ставившая своей целью воссоздание Арабского халифата.
На рубеже XIX–XX вв. некоторые деятели реформаторского движения в исламе синтезировали панисламистские элементы османской доктрины и идеи арабского халифата. Эти мировоззренческие поиски нашли законченное выражение в теории исламского реформатора Рашида Риды (1865–1935), изложенной в его программной книге "Халифат, или Великий имамат". Он не отступает от установок средневековых идеологов и правоведов, считая, что ислам создал совершенную форму правления и халиф является "тенью Аллаха на земле". Халифат представляется Ридой в качестве решающего фактора в деле исламского возрождения. Главное содержание халифата Рида видит в его соответствии принципам ислама и полном подчинении шариату. По убеждению Риды, европейские политические идеи парламентаризма и национального суверенитета были предвосхищены в системе халифата. Рида заостряет внимание на арабском курейшитском происхождении халифа как гарантии уважения со стороны его подданных и повиновения ему. В то же время прагматическое восприятие современной ему политической ситуации заставляет реформатора обратиться к туркам с призывом спасти мир от "мусульманского невежества и европейского материализма" путем восстановления законов Аллаха и халифата. Выдвигая программу возрождения халифата при учете новых исторических реалий, Рида ратует за частичное его восстановление, прежде всего как орудия духовного руководства мусульманами при отсутствии возможности притязать на реальную власть, которой обладают правители арабских стран. Доктрина халифата, в том виде, в котором ее изложил Рашид Рида, стала итогом развития суннитской концепции власти в арабо-мусульманском мире и отразила позиции сторонников халифатизма в новых исторических условиях.
Политико-правовые принципы, служащие основой концепции "исламской формы правления", нашли отражение в современном государственном праве ряда исламских стран, включая Саудовскую Аравию и страны Персидского залива.
В мусульманском правоведении издавна разрабатывались проблемы войны и мира, нашедшие выражение в учении о джихаде ("старание", "напряжение усилий"). Джихад является одной из главных обязанностей мусульман.
Внеисламская трактовка джихада обычно сводится к его однозначному определению как вооруженной борьбы мусульман с неверными. Толкование этого понятия как "священная война" в религиозных целях не является корректным, так как мусульманская традиция считает любую войну, которую ведет мусульманская община, священной, на благо веры.
Джихад в исламской интерпретации представляет собой борьбу за веру, включающую действия как военного, так и иного характера. Первоначально под джихадом подразумевалась борьба в защиту и за распространение ислама среди аравийцев-язычников. Коранические предписания относительно джихада носят противоречивый характер, обусловленный спецификой деятельности Мухаммеда в мекканский и мединский периоды. Коран предписывает: 1) не входить с многобожниками в конфронтацию и приобщать их к вере мирными средствами; 2) вести с противниками ислама оборонительную войну; 3) нападать на неверных, исключая "священные месяцы"; 4) нападать на них повсюду и в любое время. Эти установки создают почву для многообразных толкований отношения ислама к войне и миру.
С течением времени концепция джихада углубляется. Разрабатываются понятия "джихада сердца" как борьбы с собственными дурными наклонностями, "джихада руки" как применения наказаний к преступникам и нарушителям норм морали, "джихада меча", трактующегося как вооруженная борьба с противниками ислама, и т.п. Борцам за веру – муджахидам – уготовано вечное блаженство в загробном мире. Джихад во имя морально-нравственного самоусовершенствования объявляется "большим джихадом", а война с неверными – "малым".
В период существования халифата, объединившего различные пароды, конфессии и регионы, концепция джихада была дополнена детальной разработкой понятий "земля ислама" – территории безраздельного господства мусульман, "земля войны" – территории, находившиеся вне мусульманского контроля, и "земля договора" – владений инаковерующих, на которых мусульмане политической власти не имели, но по договору пользовались свободой вероисповедания. Религиозная политика на завоеванных территориях, проводившаяся в эпоху раннего ислама, определялась в основном прагматическими соображениями. Перед выбором "меч или ислам" ставились только язычники. В то же время последователи монотеистических религий – христиане и иудеи – не стояли перед столь жесткой альтернативой. Они могли стать "покровительствуемой группой", члены которой продолжали уплачивать, как и до арабских завоеваний, подушную подать и при этом сохраняли свое вероисповедание. От подушной подати освобождались принявшие ислам. Некоторые мусульманские наместники нс поощряли переход новых подданных в ислам, поскольку это приводило к сокращению поступлений в государственную казну.
Мусульманские теоретики на протяжении веков разрабатывали нормы взаимоотношений между мусульманами и немусульманами в период войны и в мирное время. Был составлен свод правил, связанных с освобождением от ведения джихада. От участия в войне за торжество веры освобождались люди, не имевшие необходимой экипировки и вооружения, видные религиозные авторитеты, те, кто не заручился согласием родителей на участие в джихаде, должники, не получившие разрешения кредиторов. Во время джихада запрещалось убивать женщин и несовершеннолетних. Свод правил, касающихся концепции джихада и регулирующих взаимоотношения мусульман с внешним миром, составили базу исламского международного права.
Бизнес в законе
Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Попова Ирина Алексеевна, помощник прокурора г. Пятигорска, юрист I класса.
Аннотация. Анализируется общая система источников мусульманского права Ключевые слова: Коран, сунна, иджма, кияс, адат.
SOURCES OF MOSLEM RIGHT
Popova Irina Alekseevna, assistant to public prosecutor of city Pyatigorsk lawyer of a I class.
Annotation. The general system of sources of the Muslim right is analyzed.
Keywords: the Koran, sunna, idzma, kias, an adapt.
Установки и постулаты мусульманского правосудия в той или иной степени нашли отражение в уголовном праве ряда государств. Однако роль и влияние позиций шариата в сфере уголовно-правового регулирования в каждой из мусульманских стран колеблется от неуклонного применения предписаний ислама к правонарушениям и до рецепции в национальное законодательство положений о преступности деяния из иных правовых систем мира. В этой связи особую актуальность приобрел анализ концептуальных моментов уголовно-правовой охраны правосудия от преступных посягательств посредством исследования понятия преступления в нормах мусульманского права, выявления особенностей источников ислама в мусульманской теории правонарушений, уяснения характеристики некоторых составов преступлений в контексте традиций, обычаев и религиозных убеждений мусульман, а также рассмотрения основных аспектов уголовной ответственности членов мусульманской общины и других лиц, находящихся под юрисдикцией исламского государства (немусульман).
В настоящее время в большинстве мусульманских стран мусульманское право составляет лишь часть правовой системы, регулируя, главным образом, вопросы «личного статута» граждан (правоспособность, брак, наследование и завещание). Отрасль уголовного права охватывает законодательство, заимствованное из романо-германской правовой системы или системы общего права. Вместе с тем в таких государствах, как Афганистан, Иран и Пакистан, исламизация уголовного права не искоренилась. Мусульманское право по-прежнему сохраняет свои позиции в Саудовской Аравии, Омане, Объединенных Арабских Эмиратах.
В целом это весьма гибкая правовая система, способная адаптироваться в самых различных типах общественного устройства. Так, попытки ввести нормы мусульманского права предпринимаются и в некоторых субъектах Российской Федерации, где мусульмане составляют большинство населения. В российских средствах массовой информации оживленно обсуждается вопрос «исламского возрождения» и введения в мусульманских регионах страны норм мусульманского правосудия. Начало этих де-
батов относится к периоду 1996 - 1997 гг., когда на территории Чеченской Республики был введен в действие Уголовный кодекс, полностью скопированный с Уголовного кодекса Судана, а также начали работать первые официально учрежденные шариатские суды. В Дагестане мусульманское право приобрело статус «de facto» в жизни некоторых городских и сельских мечетных общин посредством создания шариатских судов и шариатских гвардий для борьбы с употреблением алкоголя, наркотиков, воровством, моральной распущенностью. Единичные шариатские суды появились в общинах северокавказских мигрантов в Ставропольском крае.1 Вместе с тем в повседневной жизни Российской Федерации мусульманское право занимает пока весьма скромную нишу, так и не получив государственного признания «de jure».Уголовный кодекс все же декриминализировал нормы мусульманского деликтного права, например, уклонение от примирения (ст. 231 УК РСФСР) и двоеженство или многоженство (ст. 235 УК РСФСР), составлявшие в контексте предыдущего Уголовного закона пережитки местных обычаев.3
Мусульманское право («ал-фикх» рассматривается как комплекс социальных установок, фундаментом и главной составной частью которого являются религиозные установления и предписания ислама, а также органически связанные с ними проникнутые религиозным духом нравственные и юридические нормы. В религии мусульман главное место принадлежит шариату,5 который и предопределяет основные постулаты фикха. Именно поэтому иногда определение «мусульманское право» отождествляется с понятиями «исламское право» и «шариат».
Общую систему источников мусульманского права составляют следующие основополагающие акты:
1. Коран (араб. куран, букв. - чтение) - главная Священная книга мусульман, собрание проповедей, обрядовых и юридических установлений, молитв, назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммадом (Магометом) в Мекке и Медине. В настоящее время в
1 Подробнее об этом см.: Бобровников В.О. Мусульмане Северного Кавказа: обычай, право, насилие: Очерки по истории и этнографии права Нагорного Дагестана. - М.: Вост. лит., 2002. С. 265, 270, 273, 275 - 276.
2 Согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ принятие уголовного законодательства находится в исключительном ведении Российской Федерации. Однако вопросы законодательной регламентации семейных, земельных и административных правоотношений относятся к совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов (п. «к» ст. 72 Конституции РФ).
3 В отличие от УК РФ, УК Республики Узбекистан 1994 г. в ст. 120 предусматривает ответственность за бесакалбазык (мужеложство), а в ст. 126 - за многоженство.
4 Фикх (араб. - глубокое понимание, знание) - в мусульманском праве означает, прежде всего, мусульманско-правовую доктрину -систематизированные знания о правилах поведения, которых должны придерживаться мусульмане при исполнении своих религиозных обязанностей, совершении обрядов, в быту и в светских взаимоотношениях. В этом смысле «фикх» является наукой, предмет которой составляет нормативная сторона шариата. Термин «фикх» употребляется также в значении самих норм, регламентирующих поведение мусульман и сформулированных мусульманскими правоведами в рамках различных школ фикха-доктрины.
5 Шариат (от араб. шариа - прямой, правильный путь; обязательные предписания; право; закон) - свод мусульманских правовых и теологических нормативов, закрепленных прежде всего в Коране и сунне и провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений. Шариат, понимаемый как универсальная нормативная система, часто называют мусульманским религиозным законом. В этом смысле шариат нередко отождествляют с мусульманским правом. В современный период шариат является непосредственно действующим правом в Иране, Судане, Пакистане и ряде других стран Азии.
Попова И.А.
ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
отдельных арабских странах, например, в Саудовской Аравии, Коран официально считается конституцией государства. В ряде мусульманских государств, стоящих на принципах исламского фундаментализма (Иран, Судан, Афганистан), Коран рассматривается как важнейший нормативноправовой акт, имеющий силу закона.
2. Сунна - зафиксированные в виде преданий (хадисов) поступки и высказывания пророка Мухаммада, считающиеся образцом, которому обязан следовать мусульманин. Вместе с положениями Корана сунна составляет содержание мусульманского религиозного закона - шариата. В сунне содержится значительная часть норм, положенных в основу выводов различных школ фикха. Шариатские суды, кади6 и муфтии7 при вынесении решений («фетв») по вопросам шариата и фикха ориентируются на Коран и сунну.
4. Кияс представляет собой толкование Корана и сунны. Он приобретает силу закона только в случае признания высшим мусульманским духовенством. Правом толкования определенных норм применительно к конкретному случаю обладает муфтий.
5. Адат (от араб. ада, мн. адат - обычай, привычка) - обычное право у мусульманских народов. В противоположность шариату адат представляет собой совокупность обычаев и народной юридической практики в самых разнообразных сферах общественных отношений.
Мусульманская форма правосудия и мусульманское деликтное право являются частью шариата и, соответственно, основываются на всех предписаниях ислама. Так, в качестве первоисточника мусульманского правосудия выступает непререкаемое «божественное откровение» - нормы Корана, состоящего из обращений Аллаха к его пророку Магомету и обращений самого пророка. Ко второму источнику относится сунна - традиция, основанная на действиях и высказываниях Магомета (хадисах). Третьим источником мусульманского правосудия служит иджма - нормы, составленные по единодушному согласию муджтахидов,8 имеющих право на иджтихад.9 В современный период Коран и Сунна имеют, скорее, историческое значение, поскольку лишь нормы, опосредованные иджмой, могут служить для практического применения судьями и привлечения к уголовной ответственности. Четвертый, вспомогательный источник - кияс - представляет
6 Кади (араб., тюрк. и перс. - кази) - в мусульманских странах судья, единолично осуществляющий судопроизводство на основе шариата. В современный период в мусульманских государствах «кади» именуются судьи не только шариатских судов, но и всех иных судебных органов.
7 Муфтий (араб.) - высшее духовное лицо у мусульман, наделенное правом выносить решения (фетвы) по религиозноюридическим вопросам.
8 Муджтахиды - общепризнанные знатоки шариата, юрисконсульты, ученые и судьи, достигшие наивысшей степени знания мусульманского права и получившие от государства и мечети право самостоятельно формулировать новые нормы на основе Корана и сунны с помощью рациональных логических приемов.
9 Иджтихад - создание правовых норм, вытекающих из Ко-
рана и Сунн. При этом иджтихад может различаться в различных мадхабах, то есть исторически сложившихся школах, или течениях мусульманского правоведения, в то время как иджма есть консенсус различных школ.
собой толкования по аналогии с правилами иджмы, призванные восполнить пробелы уголовно-правового регулирования.
Принимая во внимание религиозную основу мусульманского правосудия, одних лишь ссылок на целесообразность, разум, справедливость и обычай для привлечения к ответственности недостаточно. Решение суда о признании лица виновным - фетв - обязательно должно опираться на фикх. Одной из частей фикха является «эх-ком» - узаконения, касающиеся уголовных преступлений, наказаний и судопроизводства. В государствах со смешанной правовой системой преступные посягательства регламентируются Уголовным Кодексом.
С точки зрения религиозно-нравственных аспектов показательно знакомство с основными концепциями исламского правосудия. В мусульманской уголовно-правовой теории «преступление» и «грех» представляют собой тождественные понятия.10
религиозных заповедей, например, касающихся запрета на убийство, воровство и прелюбодеяние, рассматриваются в качестве недопустимых нарушений религиозных и уголовно-правовых предписаний одновременно. Данное
обстоятельство находит свое отражение и в приведенной выше системе источников исламского правосудия. Перечень преступных посягательств на основные ценности мусульман закрепляется:
1) в Коране - Священном писании, содержащем положения о должном непреступном поведении, а также об ответственности за нарушения установленного долга;
2) в толковании Священных текстов (иджме и киясе);
3) в принятых на основе религиозных норм светских законах с нравственно-правовым содержанием (эхкоме - ордонансе, низаме или Уголовном кодексе).
Анализ источников мусульманского права, нацеленных на охрану основ веры, позволяет сделать вывод о том, что исламское правосудие защищает от преступных посягательств пять главных для мусульманина категорий: душу, религию, разум, имущество и честь. В частности, убийство является преступлением против души, вероотступничество от ислама («ридда»), подрывает религию, употребление опьяняющих напитков разрушает разум, воровство рассматривается как покушение на имущество, прелюбодеяние - это покушение на честь и продолжение рода.
10Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. - М.: Международные отношения, 2002. С. 16 - 17.
